Ifi Advisory: le verifiche preassuntive nella normativa italiana
Ifi Advisory presenta un approfondimento su un tema quantomai attuale a firma di Romolo Pacifico, Amministratore Delegato della società.
Buona lettura!
LE VERIFICHE PREASSUNTIVE NELLA NORMATIVA ITALIANA
Il 20 marzo 2019 il conducente di un autobus delle autolinee padane, un senegalese con la cittadinanza italiana e diversi precedenti penali per guida in stato di ebbrezza e violenza sessuale, ha dirottato il mezzo, sul quale viaggiavano 51 bambini e diversi insegnanti, e infine gli ha dato fuoco minacciando di togliersi la vita. La ridda dei commentatori politici e non si è subito (sic!) posta il quesito “Perché una persona con simili precedenti guidava un pullman per il trasporto di ragazzini?”. Al di là dei tardivi proclami e delle inconcludenti azioni paventate dai diversi attori che – con diversi gradienti di colpa – si contendono la responsabilità del dramma sfiorato, l’evento deve indurre ad una riflessione attenta sull’urgente necessità di fornire idonea disciplina alla conduzione di controlli preassuntivi sui candidati (pre-employment screening o vetting1), destinati a ruoli di responsabilità sociale che – in Paesi con diversa civiltà giuridica – costituiscono parte integrale del processo di reclutamento del personale. Le procedure di vetting consistono in un controllo accurato dei trascorsi personali (background check) di un candidato che precede un’offerta di lavoro e un’eventuale successiva assunzione. Un approccio superficiale nei confronti di tali procedure rischia di sfociare nell’assunzione di personale inadeguato, laddove verifiche puntuali possono assicurare all’azienda un argine in grado di contrastare tutte le possibili minacce, incluso – come appunto nel caso citato – un attacco criminale, terroristico, una frode e gli inevitabili danni reputazionali. Tali controlli devono essere richiesti dai datori di lavoro nei confronti dei candidati in vista di una selezione, in particolare per quei candidati ad una posizione che richiede un livello elevato di security, quali l’autotrasporto, l’accesso ai porti e agli areoporti (incluso il trasporto aereo), o ad una posizione di “fiducia”, come nel caso di scuole, ospedali, istituzioni finanziarie, aeroporti o posizioni governative. Il background check deve includere controlli che consentano una valutazione oggettiva dei titoli/qualifiche di un candidato e della sua adeguatezza alla posizione lavorativa per cui concorre, al pari dell’identificazione di rischi potenziali che l’eventuale assunzione comporterebbe in termini di salute e sicurezza.
I datori di lavoro – in nome della funzione sociale che la Costituzione riserva loro – hanno l’obbligo di assicurarsi che il proprio ambiente lavorativo sia sicuro per tutti gli impiegati e prevenire il sorgere di problemi; al Legislatore il compito di assicurare la possibilità di effettuare i controlli necessari senza lacune e nel pieno rispetto della dignità delle persone, senza per questo invocare pretese quanto inesistenti violazioni del diritto alla riservatezza (rectius privacy). A tal proposito, val forse la pena ricordare ai soloni del garantismo fine a se stesso che eventuali contrasti tra normative debbano sempre essere composti ricorrendo al principio di bilanciamento degli interessi e della prevalenza della ratio ispiratrice delle norme stesse.
Ebbene, pur ossequiando l’ovvio diritto al giusto grado di riservatezza dei singoli, i controlli preventivi – lungi dal costituire indebite e strumentali invasioni della riservatezza – sono ispirati a criteri indubbiamente condivisibili quali, fra gli altri: protezione degli assets dell’azienda (persone, proprietà ed informazioni); contenimento del rischio di inadeguatezza del personale assunto; tutela di un ambiente di lavoro integro e sicuro. Ovviamente, nella conduzione dei controlli, il datore di lavoro dovrà essere imparziale nei confronti di tutti i candidati, assicurare la non discriminazione ed il rispetto della normativa sulla privacy, affidarsi ai fatti e non alle opinioni, assicurare la rilevanza dei controlli in relazione ed in proporzione all’impiego offerto, nonché essere trasparente con i candidati relativamente alle modalità e alle finalità delle procedure di controllo.
L’approccio USA nei confronti della privacy dei candidati e dei dipendenti si pone in netto contrasto rispetto a quello adottato dall’UE. Le leggi federali e statali statunitensi, d’altro canto, sono indirizzate a questioni specifiche, quali la prevenzione di fallimenti o la protezione di informazioni particolarmente sensibili, quali quelle mediche e finanziarie, o di gruppi specifici, quali i minori e i disabili. La differenza fondamentale nell’approccio alla privacy tra USA e UE si riflette in livelli di regolamentazione contrastanti in due aspetti basilari del rapporto lavorativo: la conduzione di background checks precedenti l’assunzione e il successivo monitoraggio degli impiegati sul posto di lavoro. Sebbene i datori di lavoro che effettuano background checks negli USA siano soggetti ad alcune forme di regolamentazione, i datori di lavoro europei hanno possibilità molto più limitate, sia in relazione alle informazioni che possono essere ricercate, sia sul loro impiego2.
A conferma di ciò, citiamo il fatto che sia le leggi federali sia quelle statali regolamentano molti settori industriali, stabilendo specifiche procedure di pre-employment screening in relazione ai diversi settori. I settori indutriali per i quali esistono regole specifiche includono, ma non ne sono limitati, il settore dei trasporti, quello dei titoli, quello nucleare, bancario, sanitario e dell’educazione. Nel merito, la normativa cardine – all’uopo integrata con leggi di maggior dettaglio – è costituita dal Fair Credit Reporting Act (FCRA) (2002). La norma non si occupa solo della regolamentazione relativa ai reports sulla storia creditizia, ma stabilisce specifiche condizioni per la compilazione e la gestione dei reports derivanti dal background check, sia che essi vengano designati come Consumer Report sia come Investigative Consumer Report . L’FCRA si applica solo ai background checks effettuati da società esterne che, all’interno del FCRA, vengono chiamate Consumer Reporting Agencies (CRA). La legge non si applica invece se il datore di lavoro effettua tali controlli inhouse. In base all’FCRA, i datori di lavoro sono tenuti ad ottenere il consenso scritto dei candidati prima di poter richiedere un report sui loro trascorsi personali. A conferma dell’equo e ragionato contemperamento degli interessi potenzialmente confliggenti, la normativa US stabilisce che le CRA possono fornire informazioni finalizzate alla selezione del personale solo se il datore di lavoro: (a) ha notificato l’intenzione di eseguire un background check al candidato; (b) ha ottenuto l’autorizzazione scritta del candidato; (c) rispetterà quanto previsto dal FCRA in caso di decisione sfavorevole basata sul contenuto del background check; (d) non impiegherà alcuna informazione reperita tramite il background check in violazione della normativa sulla non-discriminazione sul lavoro. Per diretta conseguenza, nel caso in cui il datore di lavoro scelga di affidarsi ad una CRA per effetuare il background check, prima di richiedere un report deve comunicare al candidato che le informazioni reperite verranno utilizzate nel processo di selezione ed ottenere l’autorizzazione a procedere. La richiesta di autorizzazione costituisce un documento separato dagli altri, quali l’application form . Senza l’autorizzazione, generalmente in forma scritta, il datore di lavoro non può ottenere un report sul candidato, per di più se il datore di lavoro utilizza le informazioni reperite per prendere una decisione sfavorevole al candidato, deve fornire a quest’ultimo una copia del report ed un documento chiamato A Summary of Your Rights Under the Fair Credit Reporting Act3, prima di procedere. In caso di decisione sfavorevole, il datore di lavoro è tenuto ad informare l’interessato in merito, fornendo: Nome, indirizzo e recapito telefonico della società che ha fornito le informazioni; una dichiarazione che la società che ha effettuato il background check non è responsabile della decisione presa dal datore di lavoro; un’informativa sui diritti del candidato a contestare l’accuratezza o la completezza delle informazioni contenute nel report, e la possibilità di ottenere gratuitamente un ulteriore report da parte della stessa società che ha effettuato quello precedente se lo si richiede, entro 60 giorni. Come già osservato inizialmente, le procedure di pre-employment screening devono consistere in background checks calibrati sulle esigenze del datore di lavoro in base all’impiego offerto. In generale, questi controlli si riferiscono a tre ampie aree: 1) verifica dell’identità; 2) verifica dei trascorsi personali; 3) verifica delle credenziali. Di seguito alcuni controlli che rientrano nel processo di pre-employment screening negli USA. Va rilevato che molte delle fonti utilizzate per acquisire tali informazioni sono reperibili su database pubblici realizzati da agenzie governative o su database condivisi da società private appartenenti a specifici settori industriali. In sintesi, pur limitando la modalità di acquisizione e regolamentando in maniera puntuale il possibile misuse delle informazioni, la legislazione statunitense consente la consultazione – ad esempio – delle verifiche sui trascorsi personali (precedenti penali); Lista dei criminali sessuali – molti Stati, ma non tutti, dispongono di una lista dei criminali sessuali accessibile online pubblicamente. Esiste inoltre un National Sex Offender Public Registry4, accessibile via web e coordinato dal Department of Justice e da altre agenzie statali; Verifiche sugli abilitati alla guida – queste ricerche sono di solito effettuate sui candidati a poisizioni lavorative che includono la guida, quale mansione principale o comunque parte dell’incarico. Questi dati sono detenuti anche da alcune banche dati specializzate relative alle Patenti di guida per uso commerciale (Commercial Drivers Licenses- CDL).
Le ricerche a livello statale permettono di ottenere informazioni su: identità del guidatore, tipo di patente, presenza di multe, violazioni o condanne collegate all’uso di un veicolo. Inoltre, queste ricerche possono rivelare informazioni generalmente non disponibili in una ricerca sui precedenti penali, quali l’uso di alcool o di droghe alla guida; Verifiche su archivi di specifici settori commerciali/industriali – oltre a requisiti relativi alle ricerche sui precedenti penali o sulla storia creditizia, in alcuni settori industriali sono pervisti controlli ancora più specifici. Generalmente queste informazioni sono reperibili su banche dati gestite da aziende private e disponibili dietro pagamento. Si tratta, per esempio, del settore assicurativo e sanitario; Test alcolemici e antidroga – per i candidati ad impieghi in particolari settori (autotrasporto5, l’aviazione, il settore marittimo etc), i datori di lavoro sono legalmente legittimati a richiedere test antidroga e alcool. Anche nel caso in cui non vi sia una legittimazione legale, per alcuni impieghi che prevedono contatto con minori, disabili o gestione di denaro, armi e sostanze pericolose, questi test possono essere effettuati.
Nella fase di pre-employment screening è comunque generalmente previsto il consenso del candidato. Ora, senza voler entrare nel novero delle singole disposizioni risulta di intuitiva evidenza come la normativa europea ed alcune norme di competenza strettamente nazionale vietino pesantemente l’accesso ad informazioni rilevanti in sede preassuntiva, basti pensare al fatto che il Testo unico sul casellario giudiziale6 prevede che la “visura” del Certificato del casellario giudiziale (art. 23) e di quello dei carichi pendenti (art. 27) sia consentita, senza necessità di richiesta motivata, al diretto interessato e alle autorità giudiziarie. Anche le PA e i gestori di pubblici servizi possono richiedere tale “visura”, relativamente a soggetti maggiorenni, se questo risulta necessario allo svolgimento della loro attività (art. 28). Il casellario giudiziale contiene notizie relative a tutti i provvedimenti (giudiziari ed amministrativi) passati in giudicato riferiti ad ogni singolo cittadino ed è diviso in tre tipologie – civile, penale e generale – da cui derivano altrettanti certificati. Il certificato dei carichi pendenti contiene invece i procedimenti attualmente in corso a carico di un cittadino. L’assunzione di informazioni relative ai procedimenti penali in corso tuttavia, nonostante l’indubbia valenza a titolo informativo e salva la discrezionalità del Datore di lavoro nella valutazione delle informative in esso contenute risulta ad oggi prima ancora che in contrasto con l’art. 8 dello Statuto dei lavoratori, in violazione dell’art. 27 della Costituzione secondo cui “l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”.
È del pari vero che, quanto al certificato del casellario giudiziale, esso può essere richiesto a un candidato, poiché le informazioni relative a sentenze passate in guidicato possono essere rilevanti ai fini dell’assunzione, soprattutto per lo svolgimento di alcuni impieghi7. In alcuni settori lavorativi specifici è comunque ammessa la richiesta, da parte del datore di lavoro, sia del certificato del casellario giudiziale, che quello dei carichi pendenti. È questo il caso del “CCNL per i quadri direttivi e per il personale delle aree professionali dipendenti dalle imprese creditizie, finanziarie e strumentali (CCNL Credito) del 2012”8, che ammette, ai fini dell’assunzione, la richiesta del certificato generale del casellario giudiziale di data non anteriore a 3 mesi ed il certificato dei carichi pendenti (art. 38). Nel caso delle verifiche sullo stato di salute, il datore di lavoro ha la facoltà di far controllare da parte di enti pubblici e istituti specializzati di diritto pubblico l'idoneità fisica del lavoratore allo svolgimento della mansione che gli sarà attribuita9.
È vietato al datore di lavoro di svolgere indagini volte ad accertare in persone da assumere l'esistenza di uno stato di sieropositività da infezione HIV, anche se a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 218 del 2 giugno 199410, deve ritenersi legittima la richiesta al lavoratore da parte del datore di lavoro di sottoporsi ad accertamenti sanitari diretti ad escludere lo stato di sieropositività, laddove il lavoratore sia destinato ad espletare mansioni che comportano rischi per la salute dei terzi.
Ad oggi, non risultano chiare indicazioni in merito alle facoltà riservate al datore di lavoro o puntuali indicazioni in merito a quali siano le “mansioni che comportano rischi per la salute dei terzi”.
In definitiva, i controlli in fase preassuntiva – pur se intuitivamente connessi alla tutela tanto dal datore di lavoro, quanto dell’intero ambiente di lavoro – non risultano adeguatamente disciplinati da norme che esprimano la volontà chiara del Legislatore di tutelare un ambito di estrema delicatezza, quale quello della sicurezza pubblica e dell’integrità del posto di lavoro.
di Romolo Pacifico, Amministratore Delegato di IFI Advisory
1 In origine questo termine stava ad indicare il requisito che venissero effettuati controlli sulla salute di un cavallo prima di consentirgli di partecipare ad una competizione; il vetting si può distinguere dallo screening, che consiste invece nell’opportunità relativa alla scelta di un candidato in relazione, ad esempio, alle sue competenze ed esperienze.
2 http://www.mofo.com/comparing-the-us-and-eu-approach-to-employee-privacy-02-29-2008/
3 http://www.consumer.ftc.gov/articles/pdf-0096-fair-credit-reporting-act.pdf
4 http://www.nsopr.gov/?AspxAutoDetectCookieSupport=1
5 Nel caso dell’autotrasporto, la normativa pertinente è emanata dallo US Department of Transportation (DOT). I datori di lavoro precedenti hanno l’obbligo di fornire ai potenziali datori di lavoro informazioni relative alla somministrazione di test anti-droga, eventuali rifiuti di sottoporsi a tali test e risultati positivi. L’FCRA prevede che si applichino modalità diverse circa le comunicazioni al candidato e le procedure in base alle quali le eventuali decisioni sfavorevoli vengono prese in relazione a posizioni lavorative che sono soggette al DOT. Quest’ultimo dispone di un’autorità indipendente nello stabilire i requisiti necessari ai lavoratori dell’industria trasportistica (49 USC § 31502). (http://www.law.cornell.edu/uscode/text/49/31502).
6 http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:presidente.repubblica:decreto:2002-11-14;313
7 Va precisato che, ai fini della consultazione da parte di privati, è possibile per il soggetto interessato eliminare alcuni tipi di condanna o di pronunce penali in modo da risultare “incensurati”. Tale trattamento non è però riservato a tipologie di reato gravi.
8 http://www.unisin.it/images/Documenti/ccnl_unisin.pdf
9 http://www.fpcgil.it/flex/cm/pages/ServeBLOB.php/L/IT/IDPagina/6942
10 http://www.giurcost.org/decisioni/1994/0218s-94.html
